[21]宪法对国家各方面做出基本的制度安排，对公民的基本权利和义务做出规定，同时规定国家权力运行和公民权利行使的规则。

第二代人权，主要指经济、社会和文化权利，形成于苏联社会主义建设时期。中国特色社会主义法学理论体系是关于中国法治问题的思想理论体系，其离不开对中国自身民主和法治建设问题的关注和回答，它能够较为系统地回答建设中国特色社会主义法治国家要面对的一系列理论上和实践中的真问题。

全民守法为法治社会的建设奠定良好的群众基础和社会环境，是建设法治社会的一项重要工程，是法治精神真正渗透到社会生活的每一个角度并发挥其重要作用的制度保障。这也就是2018年3月中共中央根据《深化党和国家机构改革方案》组建成立中国共产党中央全面依法治国委员会的原因之所在。[32]德国法学家默勒斯则指出不存在先于民主的人民意志，民主程序表达了人民意志。分析实证主义法学将法学理论拉回法律本身的问题，回归法学的基本问题，对中国法学理论的发展有至关重要的作用。[1][英]雷蒙德•瓦克斯：《读懂法理学》，杨天江译，广西师范大学出版社2016年版，第11页。

[8]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日)。依宪治国是依法治国的前提、关键和核心，标志着党领导人民对国家进行管理时，必须将依宪治国作为依法治国的行动指南。关于数据的人格权属性的讨论主要集中于数据作为公民个人信息的载体，由此衍生出的公民个人信息权的定位、内涵以及相应救济机制的探索。

事实上，大数据技术能够做到量化传统数据收集技术所无法收集的一切事物，将现象转化为可制表分析的量化形式，尽量将一切予以数字化。但是，前文对数据各个面向上法律属性的梳理与分析并不能阐明大数据在影响市场竞争秩序及消费者福利中所展现出的竞争法品性。此处提及的信度，一方面是指竞争法实施的可靠性(reliability)和稳定性(stability)，另一方面则是强调竞争法实施的实效性(effectiveness)和信任度(confidence)。在很大程度上，在涉及大数据市场上的经营者的集中交易都会产生竞争力聚集和竞争力传导效应，客观上较传统领域的经营者集中更易增高市场进入的壁垒，尤其是在以平台大数据为核心竞争力的经济领域更是如此。

[59]在此，笔者无意于讨论高通公司答辩意见的正当性与否，或在多大程度上具有合理性，仅对比该答辩意见与KFTC的处罚意见。[58]事实上，对于处罚决定书，高通公司一直辩称其单个商业行为，如对SEPs的授权行为并不违反公平、合理、非歧视原则(即FRAND原则)，是一种商业习惯和交易惯例，其所要求的手机制造商反向许可专利，强制接受专利打包等条款也可以解释为是出于维护自身知识产权的正当利益等。

[56]事实上，在保护科技创新的合法垄断与滥用知识产权垄断之间本来就具有很强的模糊性，不易被实践所辨识，导致了当前对涉及大数据的违法竞争行为的规制效果总是有些不尽如人意，甚至竞争执法机构自身也觉得缺乏正当性和妥适性，亟待革新现有的竞争规制方式，引入综合性的系统规制方法。可以预见，以互联网技术和平台经济的广泛适用和普遍接受为基础，融合大数据技术与资源，将会为下一阶段市场经济竞争带来全新格局与视阈。对垄断与不正当竞争的规制需要借助法律之手，竞争法即是规范市场自由公平竞争秩序的基本法律制度，该法是调整在规制垄断和不正当竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。以欧盟处理的Google收购DoubleClick案(以下简称谷歌案)为例，谷歌建立的用户数据库不仅包括了用户的IP地址，还包括了小型文本文件(cookie)，而该种文件极易受到盗窃、计算机病毒等威胁。

[6]参见陆小华：《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》，法律出版社2009年版，第277页。使用者与经营者则通过数据反馈预测功能开展对产品改进的互动。)其他相关论文，还可参见马辉：《消费者选择标准在反垄断法中的应用》，《南京大学学报》(哲学•人文科学•社会科学)2017年第1期。谷歌案涉及的消费者数据安全问题是众多异议者反对Google收购DoubleClick的一个重要原因，虽然竞争当局并未就这一点否定该项收购，[38]但是消费者数据安全已经成为数据驱动型经营者集中审查中必须要考察的因素之一。

[26]然而，随着互联网经济的高速发展，相关市场及其界定作为竞争规则中核心的基础地位开始受到挑战，尤其是在经营者集中审查案件中不相关市场和未来市场[27]概念开始受到各界关注。完善竞争法规则体系，制定协同行业正当利益与竞争规范价值的行业竞争规范适用指南。

【期刊名称】《学术交流》【期刊年份】 2018年 【期号】 8 进入专题： 大数据 市场竞争 竞争法 。[18]目前，以王利明教授为代表的民法学者认为，个人信息权是一种独立人格权，张里安教授亦认为，纵观个人信息权属性的六大学说，唯有独立人格权符合个人信息权的内在属性，能够涵盖个人信息权的人格利益与财产利益属性，因此，个人信息权在法律属性上应视为一项独立的人格权。

[20]同样，对于数据的财产性也是争议颇多，有学者认为，数据因其非客体性，不具有独立的经济价值，而不具财产性，[21]但是，随着以贵阳大数据交易所为代表的数据交易市场的开启，可以预见，相关争议可能会成为过往，抑或会变得更加激烈，也就是说，数据的经济性是否可以证成其财产性仍需要更进一步的分析论证。实际上，销售数据本身就是Facebook的商业模式，该公司的业务之一就是向第三方出售用户的各种数据。不可否认，大数据作为附加的竞争优势已对原有市场的竞争秩序产生了重大影响。参见翟巍：《欧盟谷歌反垄断案》，《网络法律评论》2014年第1期。(参见陈耿华：《互联网时代消费者在中国竞争法中的角色重塑与功能再造——兼论〈反不正当竞争法〉的修改》，《江西财经大学学报》2018年第2期。[9]同前注[5]，梅夏英文。

而且，在不相关市场[24]上，经营者在兼并过程中所展现的链接传导功能同样对市场竞争产生了正向激励结果，推动了相关市场内的经营者通过多途径的寻求来增强自身的竞争力，促使了整个市场的自由竞争度得到极大提升。但与此同时，如何保证行使事前规制的实际效果，审慎克制事前规制权力的制度风险，避免滥用事前规制的危险，则是更加重要且无法回避的实践问题。

因应大数据对市场竞争所产生的正向激励价值，以及可能产生的逆向激励风险，有必要明晰大数据在竞争法上的属性，并在此基础上调整竞争法的规制理念、前展规制的逻辑起点。前者源自信度在统计学上的意义，指测验结果的一致性、稳定性及可靠性，具体到大数据技术对竞争法实施的影响，主要体现为提高竞争法实施的可预测性和可信赖感，在扩展竞争法实施维度和延展竞争法规制环节的同时，利用大数据技术防止滥用竞争法的风险。

陈兵：《现代反垄断法语境中的消费者保护》，《上海财经大学学报》2013年第5期。申言之，在大数据技术和资源的支持下，数据使用者从以往只能收集使用很少数据，到可以收集分析数以百兆或千兆计的数据量，并在高效能的数据分析处理能力的支持下，使得数据的价值飙升。

(二)大数据对市场竞争的逆向激励风险 承前所述，大数据之于市场竞争的功能展现是多维度的，在对经营者参与市场竞争起到正向激励作用的同时，亦给市场竞争利益及相关利益埋下了潜在风险，其中由大数据垄断引发的个人隐私安全问题已经引起了广大用户和监管当局的关注。[41]同前注[31]，Maurice E. Stucke Allen P. Grunes文，第8页。[3]参见[英]维克托•迈尔-舍恩伯格、肯尼思•库克耶：《大数据时代：生活、工作与思维的大变革》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第103页。在扩展竞争法实施维度的同时，提高竞争法的实施精度，其直接效果则在于对竞争法在互联网领域市场竞争中基础地位的维护和巩固，只有清晰地认识到大数据对竞争法实施带来的深刻变化，才能准确地判断竞争法实施在当前和未来以数据为驱动的升级后的互联网产业发展中的基础性地位，增进竞争法实施的信度。

同前注[16]，张里安、韩旭至文。二、大数据于竞争法上的意义 (一)大数据对市场竞争的正向激励价值 大数据之于市场竞争的功能体现在多个方面，以微软(Microsoft)并购领英(LinkedIn)、Facebook收购WhatsApp、TomTom收购TeleAtlas等为代表的跨市场经营者兼并案，集中展现了大数据强大的市场反馈预测循环加强效应和链接传导功能。

德国联邦卡特尔局局长认为，该机构对Facebook收集和使用个人数据的方式感到担忧，认为Facebook可能滥用了自己的市场力。2.大数据的市场链接价值 仍以微软(Microsoft)并购领英案(LinkedIn)为例作观察，微软的主要经营领域和主要产品及服务要想在互联网产业深度发展的今天继续保持其行业优势地位，就必须要不断优化既有产品，研发创造新产品，这些皆需依托对大量用户使用数据的研究与分析。

[13]同前注[3]，维克托•迈尔-舍恩伯格、肯尼思•库克耶书，第16页。[50] 此外，大数据作为计算机技术与数据资源共同支撑了当下互联网竞争中凸显商业价值的算法设计与算力评价。

[61]有关竞争法实施与消费者利益保护间的关系，笔者的立场很明确，即消费者利益理应成为竞争法实施的直接利益，可以作为单独诉求启动竞争法。后者对信度的理解更多地是站在对大数据于竞争法实施的美好愿景的维度上，希望通过大数据技术和资源的广泛使用提升竞争法实施的实际效果，增进社会各界对竞争法于市场经济尤其是互联网经济健康发展的重要意义和信任程度。然而，基于大数据运行中对数据收集和算法的设计及使用，使得单纯的数据分析技术的运用正面临着价值层面的拷问，譬如，最近发生的Facebook滥用数据市场优势力事件透射出大数据的中立性在互联网经济的激烈竞争中正在发生变化。事实上，广义的大数据强调的是思维方式，强调使用大量多样且快速更新的数据来预测相应趋势，寻找各种现象之间的相关性，而狭义的大数据被视为技术，是一种挖掘分析数据的计算机技术，运用云计算、机器学习等计算机手段，对人们在互联网上留存的信息进行收集、加工、再创造的计算机技术。

目前Facebook因泄露用户数据遭遇严重的信任危机，股价大幅下跌，并且面临多项潜在指控与调查。尤其是在大数据优势被平台企业掌握或通过协议、经营者集中等方式俘获后，极易出现滥用该优势限制、排除竞争的行为，不仅损害其他经营者的自由公平竞争利益，也对消费者利益产生压制风险。

[42]客观上言，对潜在或未来的市场进入者来说，大数据资源与技术已为它们进入相关市场设置了很高的隐形的进入壁垒。[37]由于缺乏针对该数据库安全的外部措施，目前只能依靠经营者自身不断优化数据安全保护措施来提供一定的保障。

[5] 实践中，人们经常将数据(data)与信息(information)混用，其实信息的外延要大于数据，数据只是信息表达的一种方式，除电子数据外，信息还可以通过传统媒体来表达，[6]亦即信息因其内容而具有意义，但这些具有特定意义的信息并不仅仅由电子数据来传播，数据作为信息技术媒介只为其首要特征。尽管2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》首次明确了个人信息权益的侵权法保护定位，[15]但在学理上，公民个人信息权益的法律属性及范畴始终界定不一。

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文章来源：天狐定制

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